两周岁以下子女抚养权，法院通常判归母方所有

【案情简介】

刘某（女）、董某（男）未登记结婚，于2008年12月29日生育儿子董xx。孩子生下后，双方分居。孩子百日时，刘某将董xx送至董某的姐姐董YY北京家中抚养。事后刘某多次向董某及其姐姐董YY要回孩子均被拒绝，因此特向法院提起诉讼主张孩子的抚养权。

刘某称其有能力抚养孩子提交了证据证明其有固定的收入及较好的经济实力。董某称刘某曾经有精神病史，不适宜抚养小孩，并申请原审法院调取了刘某在其原单位某厂的档案记录。刘某称该档案记录系其为请病假而作的虚假材料，并提交了其未曾在精神病医院住院治疗的证明。

董某提出反诉，称刘某是保险代理人，因购买保险而认识。08年刘某私下摘除了节育环而致怀孕生下董xx。董xx出生后，刘某出于多种原因不便抚养小孩，经双方商量，一致同意由董某抚养，而后刘某亲自将小孩送给董某姐姐董YY领养，并办理了相关手续。

刘某针对董某的反诉辩称，双方同住一个小区，因业主维权而认识。董某是为了讨好刘某而买的保险。刘某因有妇科病而摘下节育环治疗，双方都有意愿要小孩而准备的怀孕生孩子，不存在欺骗。刘某违心答应将小孩给董某姐姐董YY，但没有办理任何正式手续。

一审判决非婚生子董xx由董某抚养，刘某有探视董xx的权利。刘某不服，因此提起上诉，请求撤销一审判决，改判孩子由自己抚养。

刘某称，一、自己现有经济能力高于被上诉人董某，且一直没有再组成家庭，需要抚养自己的亲生子女，没有任何其他情感加以干扰。二、一审法院没有从孩子的根本利益出发，且《婚姻法》和最高法院的司法解释规定哺乳期和两周岁以下的孩子一般随母方抚养和生活，一审判决违背子女抚养的法律基本原则。三、适用法律错误。一审法院依据最高人民法院《关于审理离婚案件处理子女抚养问题的若干意见》第一条第（三）项规定，即"因其他原因，子女确无法随母方生活的"。上诉人没有不利于孩子健康成长的任何因素，更没有子女无法随母生活的事实，因此认为一审法院适用该依据不当。

被上诉人董某答辩称：

一、小孩出生后，上诉人自行将小孩交被上诉人及家人抚养，已实际放弃了小孩的抚养权。

二、上诉人不仅未承担任何抚养费用，反而向被上诉人经常索要生活费用，与其自称具有优越的抚养能力和条件的说法自相矛盾。

三、被上诉人董某从海外归来，有深圳市人才居住证，教育、经济、生存条件与环境都优于上诉人。

四、上诉人将小孩送往北京的行为，实质上是就小孩抚养问题双方达成协议，即孩子由男方抚养，上诉人的起诉及上诉只是对既成事实或已有协议的反悔。

二审期间，上诉人刘某与被上诉人董某和解达成协议。根据当事人的要求，法院制作了调解书。但是，被上诉人董某又称实际是刘某的哥哥想抚养董xx，故不同意签收调解书。

【争议焦点】

非婚生子女的抚养权归谁？

【审理结果】

二审法院认为，年幼的董xx由其母亲上诉人刘某抚养更为适宜，被上诉人董某有探望董xx的权利。上诉人二审时明确表示不需要被上诉人支付抚养费用，法院予以准许。原审判决认定事实基本清楚，但适用法律有误，应予纠正。

判决如下：

一、撤销一审法院判决；

二、非婚生子女董xx由上诉人刘某抚养，被上诉人董某无需支付抚养费用，并有探望董xx的权利；

三、驳回被上诉人董某的反诉请求。

本判决为终审判决。

【相关规定】

一、《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》

第一条 两周岁以下的子女，一般随母方生活。母方有下列情形之一的，可随父方生活：

（１）患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病，子女不宜与其共同生活的；

（２）有抚养条件不尽抚养义务，而父方要求子女随其生活的；

（３）因其他原因，子女确无法随母方生活的。

二、《人民法院审理未办结结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》

第九条解除非法同居关系时，双方所生的非婚生子女，由哪一方抚养，双方协商；协商不成时，应根据子女的利益和双方的具体情况判决。哺乳期内的子女，原则上应由母方抚养，如父方条件好，母方同意，也可由父方抚养。子女为限制民事行为能力人的，应征求子女本人的意见。一方将未成年的子女送他人收养，须征得另一方的同意。

【案例评析】

子女抚养权的归属问题主要是从有利于子女身心健康，保障子女的合法权益出发，结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况妥善解决。本案中，双方父母都主张抚养权。从双方对各自经济条件的举证上看，双方都具有抚养小孩的经济能力。根据《婚姻法》及相关司法解释规定上看，两周岁以下的子女，除非母方因客观原因无法抚养或者不尽抚养义务除外，一般随母方生活。

本案中母亲作为上诉人提出证据证明并无精神病，因此不存在不宜与子女共同生活的严重疾病。另一方面也不存在"有抚养条件不尽抚养义务"的情形。"有抚养条件不尽抚养义务"应是指母方有抚养条件但主观上拒不承担抚养义务，客观上拒不履行抚养义务，并且诉讼中亦明确表示不愿承担抚养义务的情形。本案中母亲虽然曾经协商将小孩交给被上诉人的姐姐抚养，但是对先前行为有了明确的悔悟，还是提起诉讼主张抚养权，这充分说明其有抚养孩子的强烈愿望和决心。第三，并无"因其他原因，确无法与母方生活"的情形。二审法院将抚养权判给母方，符合确定子女抚养权方面的法律规定。

（本案例根据囯晖所（2011）MS353-3623-5583号档案编号编写）